Genel kuralın aksine, tacirler arasındaki ihtilafa uygulanabilecek bir ticari hükmün ve sözleşme hükmünün yokluğu durumunda, Mahkeme ticari hayatın gereksinimlerine uygun biçimde ticari örf ve adet uygulamasını tespit ederek ihtilafı çözme yoluna gidebilmektedir. Bu durumda tespit edilen ticari örf ve adet uygulaması (hukuk kuralı) tacirler hakkında “mutlaka” uygulanmaktadır. Tacirler bu kuralı bilmediklerini iddia ederek sorumluluktan kaçınamayacaklardır.
İlgili Kanun hükmü şu şekildedir: “Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir (bkz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 1/2).”
Ticari hükümler, Türk Ticaret Kanunu’nun yanında, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu gibi bilinen, yanı sıra ticari yaşamın hızla gelişmesi karşısında yeni kavram ve kurumlar ile ilgili olarak yapılan düzenlemeleri konu alan özel kanunlarda (Örneğin; Finansal Kiralama Kanunu, Bankacılık Kanunu) düzenlenmiştir. Daha birçok farklı özel ve kamu hukuku kanunlarında ticari hükümlere rastlamak mümkündür.
Bir hükmün ticari hüküm sayılması için, bu hükmün mutlaka bir ticari işletme ile ilişkilendirilebiliyor olması gerekmektedir. Ticari işletme ile ilgili olmak şartıyla, ticari işe uygulanabilecek bir düzenlemenin varlığı durumunda, Mahkeme’nin öncelikle bu düzenlemeye başvuracağı tartışmasızdır. Ne var ki, ticari hayatın gerektirdiği hızlılık, güvenlik ve kolaylık prensipleri karşısında, her karmaşık ticari işe uygulanabilecek bir ticari hükmün varlığından bahsetmek imkansızdır. Amaç; ihtilafa en doğru taraftan yaklaşarak tacirlere hızlı çözümler sunabilmek, ticari hayatın, bir başka deyişle ekonomik düzenin aksamadan işleyişini sağlamaktır.
İşte bu gereksinim sebebiyle Kanun Koyucu, hakkında ticari hüküm bulunmayan ticari işlerde, genel hükümler karşısında, ticari örf ve adete üstünlük tanımıştır. Normal hiyarerşisindeki bu istisna, hukukçular arasında, ticari örf ve adet uygulamaları hakkında daha detaylı bilgi sahibi olma ihtiyacını ortaya çıkartmıştır. Zira her yöreye göre farklı görünümler arz edebilecek ticari örf ve adet uygulamaları, alışılagelmiş genel hukuk kurallarından oldukça ayrıksı noktalara işaret edebilecektir. Bu durum, kuşkusuz, biçimden (kural/kanun) ziyade içeriği (esas/iş) ön plana çıkarmaktadır.
5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 12/1-(f) ve 17/e maddeleri, ticaret ve sanayi odasına, ticaret odasına, sanayi odasına ve deniz ticaret odasına, odaların çalışma alanları içindeki konularda, ticari örf ve adet ile teamülleri tespit etmek ve bunları Ticaret Bakanlığı’nın onayına sunmak ve ilan etmek görevleri yüklemiştir. Benzer bir görev yakın tarihte 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 50. Maddesi ile Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı’na da verilmiştir. Demek ki, hakkında ticari hüküm bulunmayan ticari işlerde Mahkeme, bir konudaki örf ve adet kuralını öğrenmek için bu odalara ya da Adalet Bakanlığına müracaat edecektir.
Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili emredici hükmü, Mahkeme’ye bu konuda re’sen (kendiliğinden) araştırma ve uygulama yükümlülüğü getirmiştir. Odaların ya da bakanlığın ilgili biriminin vereceği cevabın hukuk hakimini bağlayıp bağlamayacağı ve neticede hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda doktrinde ve yargı kararlarında iki farklı görüş mevcut olsa da genel uygulama; hakimin odalardan gelen cevaba göre karar tesis etmesi şeklindedir.
Her bölgenin örf ve adet uygulaması farklı olabilir. İlgililer aynı bölgede bulunmadıkları takdirde, kanun ya da sözleşmede aksine hüküm olmadıkça, ifa yerindeki ticari örf ve adet (hukuk kuralı) uygulanır.
Bir diğer önemli nokta, ticari hüküm bulunsun ya da bulunmasın, eğer taraflar arasında bir konuda sözleşme hükmü varsa, bu durumda ticari örf ve adet kuralı uygulanmaz, taraflar arasındaki sözleşme hükmü uygulanır.
Türk Ticaret Kanunu’nun 1451/1 maddesinin sigorta sözleşmesi hakkında bu kurala getirdiği önemli istisnaya da ayrıca değinmek gerekir. Anılan hükme göre: “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde sigorta sözleşmesi hakkında Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır”. Görülüyor ki, sigorta sözleşmeleri hakkında Türk Ticaret Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde, ticari örf ve adet mevcut olup olmadığına bakılmaksızın, doğrudan doğruya Borçlar Kanunu hükümleri geçerli olacaktır.
Son olarak ifade etmek gerekir ki tacir olmanın önemli bir sonucu, ticari örf ve adetin haklarında mutlaka olarak (bilsinler/bilmesinler) uygulanacak olmasıdır. Dolayısıyla bir tacir, duruma göre bölgesindeki veya ifa yerindeki bir örf ve adet kuralının hakkında uygulanmamasını talep edemeyecek, örf ve adet uygulamasına bir “hukuk kuralı” gönümünde ve “mutlaka” tabi olacaktır.
Normlar hiyerarşisinde bu denli önemli bir istisnanın varlığı, tacire ve/veya vekiline önemli görevler yüklemektedir. Birincisi; yargılama öncesi ve süresince, uygulanması muhtemel örf ve adet kuralının hukuki ve yerindelik denetimini yapmaktır. Şöyle ki; örf ve adet kuralının bir hukuk kuralı olarak kabul edilebilmesi ve ticari ihtilafta taraflara uygulanabilmesi için süreklilik, genel inanç (opinio necessitatis) ve hukuki unsur (yaptırım gücü) gibi unsurlarının varlığı şarttır. Bu unsurlardan birisinin eksikliği (örneğin; ilgili örf ve adet kuralının devletin yaptırım gücü ile kuvvetlendirilmemiş olması durumunda), ilgili örf ve adet kuralını uygulanamaz hale getirecektir. Tacirin ve/veya vekilinin diğer önemli görevi ise, ilgili örf ve adet kuralının tespit edilmesinde Mahkemenin doğru kurumlara müracaat edip etmediğini denetlemek, bu müracaatın kapsamını doğru tayin edebilmek ve nihayetinde saptanacak olan kuralın üçüncü uzman kişi ya da kurumlarca teyit amacıyla sorgulanmasını ve denetlenmesini sağlamaktır.
Kaynakça
Kaya A., Türk Ticaret Kanunu ve Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, 2. Baskı, İstanbul, 2021
Ülgen H., Helvacı M., Kaya A., Ertan N.F.N., Ticari İşletme Hukuku, 6. Baskı, İstanbul, 2019
Reha P., Hamdi Y., Ticari İşletme Hukuku, 17. Baskı, İstanbul, 2018
Sabih A., Ticari İşletme Hukuku, 24. Baskı, Ankara, 2018
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 13.10.1981 tarih ve 3534/4204 sayılı kararı
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 24.9.2001 tarih ve E.2001/13178, K. 2001/14516 sayılı kararı
Yaşar K., Ticaret Hukuku 1. Giriş – Ticari İşletme, 3. Baskı, Ankara, 1968