Tahkim Sözleşmesi ve Uygulanacak Kanun
Türk mevzuatında tahkim sözleşmesine ilişkin temel düzenlemeler Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 407- 444. maddeleri ile Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda (MTK) yer almaktadır.
Tahkim sözleşmesi, HMK m.412/1’de ” Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır.” şeklinde, MTK m. 4/1’de “Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu Kanunlar ile belirlenen iki farklı tahkim sürecinin hangisine başvurulması gerektiği hususunda belirleyici etken ise uyuşmazlıktaki “yabancılık unsuru”dur. Uyuşmazlık yabancılık unsuru içeriyor ise tahkim milletlerarası nitelik kazanır ve uygulanacak kanun Milletlerarası Tahkim Kanunu’dur. Yabancılık unsuru içermeyen uyuşmazlıklarda ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacaktır, bu halde Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin uygulanması ihtiyari nitelik kazanır.
Yabancılık unsurundan ne anlaşılması gerektiği hususu Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması, tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, başka bir devlette bulunması, tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması veya Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi hallerinden birinin varlığı halinde uyuşmazlıkta yabancılık unsuru mevcut sayılır.
Tahkim Sözleşmesinin Zorunlu Unsurları
Tahkim anlaşmasının zorunlu unsurları; belirli bir hukuki ilişkinin varlığı, uyuşmazlığın tahkime elverişli olması, tahkim iradesinin varlığı, yazılılık şekil şartının yerine getirilmiş olması, temsil yetkisinin varlığı ve tahkim sözleşmesinin dilinin uygun olarak belirlenmiş olmasıdır. Tahkim sözleşmesinin, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılması mümkündür.
“Belirli bir hukuk ilişki”: Belirli bir hukuki ilişki, mevcut olan bir ilişkiden doğmuş veya bu ilişkiden ötürü doğabilecek uyuşmazlıkları ifade eder. Doğmamış bir hukuki ilişki için düzenlenen tahkim anlaşması geçersizdir. (Gelecekte ortaya çıkabilecek tüm hukuki anlaşmazlıklara ilişkin tahkim anlaşması geçersizdir.)
“Tahkime elverişlilik”: Türkiye’de bulunan taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklar (boşanma davaları, ceza davaları gibi) tahkime elverişli değildir.
“Tahkim iradesi”: Uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözüleceği ve tahkim kararının bağlayıcı olacağı iradesi sözleşmede açık ve net olarak belirtilmelidir. Tahkim ve devlet yargısını birlikte yetkilendiren veya tahkim kararının taraflar nezdinde bağlayıcı olduğu açık olmayan tahkim anlaşmaları Yargıtay nezdinde geçersiz kabul edilmektedir.
“Yazılılık şartı”: Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 412/3 ‘e göre tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır.
“Temsil yetkisi”: HMK 74 ve TBK m. 504/3 uyarınca vekilin tahkim ve hakem sözleşmesi yapmak için özel olarak yetkilendirilmesi gerekir. Avukatlar için genel vekaletname tahkim sözleşmesi yapmak için yetersizdir.
Bir tüzel kişinin yetkili organları tarafından yapılacak bir tahkim anlaşması için ise özel yetki aranmaz. Organ üyelerinden sadece birinin imza yetkilisi kılındığı durumlarda ise özel yetki aranacaktır.
“Tahkim sözleşmesinin dili”: Bu hususta 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe kullanılması Hakkında Kanun gündeme gelecektir. 22/4/1926 tarihli Kanun günümüzde hala yürürlükte olup, 805 sayılı Kanuna göre, Kanun isminden de anlaşıldığı üzere, sözleşme dili Türkçe olmalıdır.
Yargıtay, bu Kanunun uygulanma alanının incelendiği kararlarında taraflardan birinin yabancı ülke tabiiyeti olup olmadığını irdelemekte ve farklı yönde kararlar vermektedir.
“Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama, iddia, savunma, toplanılan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, 805 sayılı Kanun’un 4. m. hükmü karşısında sözleşmenin İngilizce düzenlenmiş olması nedeniyle davalının İngilizce kaleme alınmış tahkim şartına dayanamayacağına…” Y.11.HD., E. 2016/5836 K. 2017/4720 T. 26.9.2017
Bu karar taraflardan birinin yabancı ülke tabiiyeti olsa da 805 sayılı Kanun’a göre sözleşmenin Türkçe akdedilmesi gerektiği; yabancı dilde akdedilen sözleşmenin geçersiz olduğu belirtilmektedir.
“Dava şartları ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına ve özellikle tahkim yargılamasına konu uyuşmazlıkta 4686 sayılı Kanun’un 2. maddesi gereğince yabancılık unsurunun bulunması nedeniyle 805 sayılı Yasa’ya aykırılığın söz konusu olmadığının anlaşılmasına göre… “ Y.15.HD., E. 2020/1714 K. 2020/2652.
Yukarıdaki kararın aksine, daha güncel tarihli bu kararda taraflardan birinin yabancı ülke tabiiyeti olması durumunda tahkim sözleşmesinin yabancı bir dilde akdedilebileceği, 805 sayılı Kanun’a aykırılık gerekçesiyle tahkim sözleşmesinin geçersiz olduğunun öne sürülemeyeceği ifade edilmiştir.*
Yargıtayın bu konudaki farklı kararları göz önüne alındığında, her ne kadar güncel kararı yabancılık unsurunun varlığı halinde tahkim sözleşmesinin yabancı bir dilde yapılmasının mümkün olduğu yönünde ise de, içtihat birleştirme kararının henüz bulunmadığı göz önüne alındığında, yabancılık unsuru var ise sözleşmenin biri Türkçe olmak üzere iki dilde yapılması, bu mümkün değil ise veya özellikle uzun içerikli sözleşmelerde imza sürecini uzatmamak adına tercih edilmemekte ise tahkim şartını geçerli kılabilmek adına, sadece sözleşme içeriğindeki tahkim şartına ilişkin maddenin ayrıca Türkçe olarak da düzenlenmesinin, tahkim şartını geçerli kılmak adına en uygun çözüm olacağı kanaatindeyiz.